행정소송 소장
원 고
최 길 용
서울 성동구 금호동 3가 1318-1

피 고
1. 중앙행정심판위원회
서울 서대문구 의주로 81 임광빌딩 본관

2. 보건복지부장관
서울 종로구 율곡로 75 현대빌딩

재결취소청구 등의 소

청 구 취 지

1. 피고 중앙행정심판위원회가 2010. 7. 27. 원고에 대하여 한 행정심판 각하재결을 취소한 다.
2. 피고 보건복지부가 원고의 2010. 5. 10.자 침구사자격시험시행 신청을 수리하지 아니한 부 작위처분은 위법임을 확인한다.
3. 소송비용은 피고들이 부담한다. 라는 판결을 구합니다.

청 구 원 인

1. 서언

가. 원고는 침구사가 되고자 전통침술사 민간자격을 취득하는 등 수십 년동안 침구에 관한 이론과 실습을 익혀왔으며, 우리나라 전통 침구사 제도의 발전과 침구사 양성을 위하여 1968. 결성된 한국침술연합회의 부회장으로 재직하면서 전통침구문화의 맥을 잇는 각종 봉 사활동에도 참여하고 있는 사람입니다.
나. 피고 보건복지부는 침구사 제도를 관장하는 주무 행정청인데, 「접골사, 침사, 구사, 안 마사 자격시험규정」(이하 ‘침구사 자격시험규정’이라고 줄여 씀)이 1960. 제정되었는데도 불구하고, 주무 행정청의 의무를 위반하여 제정 이후 현재까지 단 한번도 침구사 자격시험 을 실시하지 않고 있습니다.
다. 이에 원고는 2010. 5. 10. ‘침구사 자격시험규정’이 정하고 있는 바에 따라 시험을 실 시할 것을 신청하는 취지에서 행정심판청구(갑 1, 재결서)를 하였으나, 피고 보건복지부는 아직까지 이 신청을 수리하지 않고 있고, 피고 중앙행정심판위원회는 2010. 7. 27. 원고의 행 정심판에 대해 각하재결을 하였습니다.
라. 원고는 위 재결서를 2010. 8. 5. 송달받았습니다.

2. 관계 법령의 연혁

가. 국민의료법 및 하위 법령의 제정
(1) 해방 이후 우리 정부가 제정한 최초의 의료관계법은 1951. 9. 2. 공포된 국민의료법(법률 제221호)입니다. 이 법률은 의사, 치과의사, 한의사 등을 의료업자라고 하고(제2조) 의료업자 의 면허 없이 의료업을 행한 자를 처벌하는 규정(제60조 제1호)을 두는 한편, 일제시대부터 제도화된 접골, 침술, 구술, 안마술업자 등 의료유사업자 제도는 주무부령으로 정한다고 함 으로써(제59조) 한의사와는 별개로 침구사 제도를 규정하고 있었습니다.
(2) 국민의료법에 따라 하위 법령이 제정되었습니다. 「의료유사업자령」(1960. 11. 28. 보건 사회부령 제55호)(갑 2, 관보 - 보건사회부령 55호)과 「접골사, 침사, 구사, 안마사 자격시 험규정」(1960. 11. 28. 보건사회부령 제56호)(갑 3, 관보 - 보건사회부령 56호)이 그것입니 다.
(3) 「의료유사업자령」에는 ‘접골사, 침사, 구사 및 안마사가 되고저 하는 자는 서울특별 시장 또는 도지사가 시행하는 접골사, 침사, 구사 및 안마사 자격시험에 합격하고 그 자격을 받아야 한다(제3조), 자격시험에 관하여 필요한 사항은 보건사회부령으로 따로 정한다(제7 조)’라는 규정이 있었습니다. 「접골사, 침사, 구사, 안마사 자격시험규정」에는 ‘침사, 구사 등의 자격시험을 보건사회부 장관의 지시에 따라 매년 1회씩 서울특별시장 또는 도지사가 시행(제2조 제1항)한다’는 규 정이 있었습니다.
(4) 위 두가지 보건사회부령에 따라, 문교당국의 인가를 받은 침구사 양성기관이 설립되기 시작하여 전국적으로 8개의 관인학원이 설립되었고, 거기서 1년간의 교과과정을 마친 학원 생의 수가 5천명 이상에 이르게 되었습니다.
(5) 대법원 또한 1961년 판결(대법원 4292행상122호 판결)에서, “침구사 자격증이 없는 한 의사가 침구를 시술해서는 되지 않는다.”고 판시하여, 국민의료법 및 위 2가지 보건사회부 령의 규정에 따라, 한의사와 침구사의 업무 영역을 확연히 구분하였습니다.
(6) 그러나 피고 보건복지부의 전신인 보건사회부는 법령의 명백한 규정에도 불구하고, 단 한번도 침구사 자격시험을 실시하지 아니하였습니다.

나. 1962. 의료법 제정 및 하위 법령의 유지
(1) 5•16 군사쿠데타로 헌정질서를 무너뜨린 국가재건최고회의는 기존의 국민의료법을 폐 지하고, 1962. 3. 20. 의료법을 제정하였습니다.
(2) 위 의료법 부칙 제3조에는 ‘당시의 의료유사업자의 자격과 기타 의료상의 권리는 동법 에 의하여 취득한 것으로 간주한다’는 규정이 있었습니다.
(3) 한편, 「의료유사업자령」과 「접골사, 침사, 구사, 안마사 자격시험규정」은 변함없이 존치되고 있었습니다.

다. 1973. 의료법 개정 및 하위 법령의 유지
(1) 1973. 의료법 개정을 통해 1962. 이래로 부칙에 있던 의료유사업자에 관한 근거 규정이 다시 본문으로 편입되어 국민의료법 시대와 동일한 상황이 되었습니다. 이후로 의료법상 침 구사 제도의 규정은 현재까지 동일한 틀을 유지해 오고 있으며, 조문의 위치만 일부 바뀌어 오다가 현행 의료법(2010. 7. 23. 법률 제10387호) 제81조의 의료유사업자 규정에 이르렀습니 다.
(2) 한편 의료유사업자의 자격과 업무범위 등을 규정한 「의료유사업자령」은 1973. 의료법 개정시 「간호조무사및의료유사업자에관한규칙」(갑 4, 관보 - 보건복지부령 6호)으로 이름 을 바꾸어 현재까지 존속하고 있습니다.
(3) 「의료유사업자령」과 더불어 국민의료법 시대에 같은 날 제정된 「접골사, 침사, 구사, 안마사 자격시험규정」은 현재까지 그 명칭 그대로 존속하고 있습니다(갑 5, 관보 -보건복 지부령 1호).

라. 소결론
(1) 위 법률과 하위 법령의 변천 과정을 종합한다면, 침구사를 포함한 의료유사업자 제도는 1960.부터 1973. 사이에 잠시 법률의 본문에서 그 위치가 부칙으로 이동하였다가, 다시 본문 으로 되돌아 온 것이고, 침구사의 업무범위와 시험실시를 규정하는 하위법령들은 1960.부터 현재까지 존속하고 있다는 것인 바, 그렇다면 침구사 제도는 국민의료법 제정시부터 현재까 지 유지되고 있다는 결론에 이르게 됩니다.
(2) 결국 현행법상, 침구술을 시행할 수 있는 자격자는 의료법 제81조에서 정한 침사와 구사 뿐일 것입니다. 국민의료법 제정시부터 한의사와 침구사는 그 업무 영역이 달랐고, 의료법으 로 법률의 명칭이 변경된 후에도 한의사가 침구술을 시행할 수 있다는 법령의 개정이 이루 어진 바가 전혀 없기 때문입니다.
(3) 현행 의료법 제81조의 유사의료업자 중에 침사와 구사가 존재하고, 「접골사, 침사, 구 사, 안마사 자격시험규정」(보건복지부령 제1호, 2010. 3. 19. 일부 개정)(갑 5)이 1960.부터 현재까지 존속하는데도 불구하고, 피고가 단 한번도 위 규정에 기한 침사와 구사 자격시험 을 실시하지 아니하고 있는 것은 명백하게 위법한 것이라 하겠습니다.

3. 각하재결의 위법성
가. 재결의 요지
피고 중앙행정심판위원회의 각하재결의 요지는 원고에게 침구사 자격시험 실시를 신청할 법 령상, 조리상 신청권이 없으므로, 그 실시를 구하는 의무이행심판은 부적법하다는 것입니다.

나. 재결의 위법, 부당성
(1) 위에서 언급한 바와 같이, 의료유사업자 제도는 국민의료법 시대부터 현재까지 존속하고 있음이 명백하고, 더구나 자격시험 규정은 제정 때부터 한번도 개정된 바가 없습니다.
(2) 국민의료법은 대한민국 최초의 의료에 관한 법률로서, 우리나라 의료법령의 기초이자 근 간이라고 할 수 있으므로, 의료유사업자 제도를 폐지할 수 밖에 없는 특별한 사정변경이 없 는 한, 이를 처음으로 규정한 국민의료법의 정신은 유지되고 존중되어야 함이 마땅할 것입 니다. 더구나 의료유사업자 제도는 국민의료법 시대부터 현재까지 오히려 유지되고 있었지, 폐지된 적이 없다는 것을 고려할 때 더더욱 그러합니다.
(3) 그렇다면, 원고에게는 법령의 규정에 따라 시험의 실시를 요구할 법령상 신청권이 있음 이 명백하고, 의료유사업자 제도의 연혁이나 필요성, 외국의 실태 등을 고려할 때, 조리상 신청권마저도 부인될 수 없는 것인 바, 피고 중앙행정심판위원회의 각하재결은 이 점에서 위법을 저지르고 있다고 사료됩니다.

4. 부작위처분의 위법성

가. 원고가 행정심판을 청구한 것은, 침구사 자격시험의 실시를 신청한 것에 다름아닙니다.

나. 피고 보건복지부는 위 행정심판에서 침구사 자격시험은 근거가 없는 것이니, 앞으로도 실시될 수 없다는 입장을 밝혔습니다(갑 6, 답변서).

다. 앞에서 본 것처럼, 침구사 제도는 법률로서 유지되고 있고, 그 업무범위를 정하는 부령 도 중간에 명칭이 변경되었을 뿐이지 그대로 유지되고 있으며, 자격시험에 관한 부령은 명 칭조차 변경됨이 없이 면면히 유지되고 있으므로, 시험의 실시를 구하는 원고의 신청은 이 유있는 것이었습니다.

라. 그런데도 피고는 법령을 오해하여 원고의 적법한 신청이 있음에도 불구하고, 침구사 자 격시험을 실시하지 않겠다는 태도를 고수하고 있으므로, 이러한 피고의 시험 불실시 부작위 는 위법을 면할 수 없다고 하겠습니다.

5. 헌법재판소의 결정

가. 헌법재판소는 2010. 7. 29. 침구사 제도에 관한 결정을 선고한 바 있습니다(갑 7, 결정 문). 비록 합헌결정이 선고되었으나, 위헌의견이 과반수를 넘었습니다.

나. 다수의견은 “의료유사업자(침구사 등)에 대한 적절한 자격제도를 마련하지 아니한 채, 비의료인에 의한 의료행위를 일률적으로 금지하는 것은 과잉금지원칙에 위반하여 의료 소비 자의 의료행위 선택권과 비의료인의 직업선택의 자유를 침해하는 것으로 헌법에 위반된다” 고 판시했으며,

다. 합헌을 개진한 소수의견 중에서도 “헌법 제36조 제3항이 규정하고 있는 국민의 보건에 관한 권리는 국민 자신의 건강을 유지하는데 필요한 국가적 급부와 배려를 요구할 수 있는 권리를 말하는 것으로써 국가는 국민의 건강을 소극적으로 침해하여서는 아니될 의무를 부 담하는 것에서 한걸음 더 나아가 적극적으로 국민의 보건을 위한 정책을 수립하고 시행하여 야 할 의무를 부담하는 것을 의미하므로 의료유사행위 또는 보완대체의학에 대한 치료방법 을 연구와 검증을 통하여 의료행위에 포함시키거나 별도의 제도를 두어 국민이 이를 이용할 수 있게 하는 것이 헌법 제36조 제3항의 취지에 보다 부합한다”는 보충의견이 있는 바, 이 는 실질적으로 위헌에 가까운 것으로서, 침구사 제도의 합법화는 우리 헌법재판소에서 이미 공인된 것에 다름 아니라고 사료됩니다.

6. 결론

피고 중앙행정심판위원회의 각하재결 및 피고 보건복지부의 각하재결 및 침구사 시험 불실 시 부작위는 현행 법령에도 어긋나고, 자연법적 질서와 정의에 반하며, 수십 만명에 달하는 국민의 직업의 자유와 행복추구권을 침해할 뿐 아니라, 수천 만 국민의 치료선택권까지 봉 쇄하는 것이라고 판단되어, 이 사건 소를 제기하게 되었습니다. 추가 주장 및 증거는 소송의 진행에 늦지 않게 제출하겠습니다.

첨부증거
1. 갑 제1호증 재결서
1. 갑 제2호증 관보-보건사회부령 55호
1. 갑 제3호증 관보-보건사회부령 56호
1. 갑 제4호증 관보-보건복지부령 6호
1. 갑 제5호증 관보-보건복지부령 1호
1. 갑 제6호증 답변서
1. 갑 제7호증 결정문

2010. 10. 22. 원고 최 길 용 (인)
서울행정법원 귀중